Tenencia y custodia de hijos menores: Criterios desarrollados en la Casación N.º 3496-2016–Lima

La tenencia es una relación jurídica fundamental dentro del ámbito familiar, que se reconoce como un derecho y deber de custodiar a un hijo, formando parte de la patria potestad, lo que implica que tanto uno como ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de ejercerla sobre sus hijos, ya sean matrimoniales o extramatrimoniales, siempre y cuando hayan sido legalmente reconocidos. Esto les otorga la capacidad de ejercer la patria potestad, asegurando así que el progenitor titular de la tenencia vele personalmente y de manera efectiva por el desarrollo del niño, es decir, que la custodia es un deber general del progenitor que tiene la tenencia, y consiste en brindar cuidado directo a la dimensión personal del niño, precisando que, la tenencia puede ser conjunta, compartida o exclusiva.

Según la normativa vigente, en casos donde los padres estén separados, la tenencia debe ser ejercida por ambos progenitores, salvo que resulte perjudicial para el menor. El artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes también menciona un mecanismo de solución de conflictos, mediante el cual los padres pueden llegar a un acuerdo sobre la tenencia compartida a través de la conciliación extrajudicial, considerando la opinión e interés del menor.

Es fundamental que, en el otorgamiento de la tenencia, prevalezca el principio del interés superior del niño, tal como lo ha establecido la Corte Suprema en la Casación N°3496-2016. En este caso, hubo una disputa sobre la tenencia de los hijos entre los padres, donde inicialmente la Jueza de familia asignó la tenencia al padre, mientras que en segunda instancia los Jueces de la Sala de Familia determinaron que debía ser la madre quien ejerciera la tenencia.

La Sala Suprema, en su fundamento octavo, destaca que el interés superior del niño requiere que este crezca en la compañía de ambos padres, quienes deben cumplir sus respectivos deberes. En el fundamento noveno, se enfatiza que el interés superior del niño constituye un límite y una exigencia al derecho del menor a no ser separado de sus padres. Asimismo, se señala que actuar conforme al interés superior del niño implica hacer lo que más beneficie su desarrollo armónico y equilibrado.

La doctrina sugiere evaluar diversos factores (edad, sexo, educación, religión, ventajas materiales, factores médicos y psicológicos, deseos de los padres, conducta hacia los hijos, opiniones del niño, necesidad de continuidad en su evolución, riesgo de daño, necesidades del niño, entre otros) para determinar el mejor interés del menor, reconociendo que este no tiene un único interés, sino varios.

Así, la pretensión de tenencia se vuelve menos compleja al no tratarse de la entrega del menor a un tercero, sino de decidir si la tenencia debe otorgarse al padre o a la madre, en función de quién puede cuidar mejor de los intereses del menor. En el fundamento decimoquinto, se hace referencia a evaluar lo dispuesto en los artículos 81, 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes, estableciendo que los padres, al estar separados de hecho, no se han puesto de común acuerdo para ejercer la tenencia de sus hijos ni han tenido en cuenta el parecer de los menores. Por ello, la Sala resolvió otorgar la tenencia al padre, teniendo en consideración el interés superior del niño.

Finalmente, esta Sala estableció lo siguiente: «El otorgamiento judicial de la tenencia de un menor a favor de uno de los padres se da por la renuncia de ambos a su capacidad de acuerdo para la toma de decisiones conjuntas sobre la tenencia y los intereses que más beneficien a sus hijos. Esta decisión se deja en manos del Poder Judicial, que, guiado por el ‘Principio del interés superior del niño’, hace lo que objetivamente más va a beneficiar al menor para su desarrollo armónico y equilibrado como individuo, haciendo ‘lo mejor para él'». (Artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes).

Escrito por Samy Montero Reategui.