Prueba prohibida: ¿Se puede grabar conversaciones delictivas de terceros sin avisar a la autoridad?

La prueba prohibida

La prueba prohibida o ilícita son pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En nuestra Constitución se hace alusión expresa a la ineficacia de las pruebas obtenidas con lesión a derechos fundamentales: en el artículo 2°.24.h) cuando señala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia –moral, psíquica o física-, y quien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2°.10 al prescribir que los documentos privados obtenidos con violación del precepto constitucional –primer párrafo- no tienen efecto legal.

Por su parte, el Código Procesal Penal emplea las frases “carecen de efecto legal” y “no podrá utilizar”. Ambos términos están relacionados con la “inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de valoración por el juez.

Efectos de la prueba ilícita o prohibida

En cuanto a los efectos de la prueba ilícita, el Código Procesal Penal los comprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen de efecto legal o no se pueden utilizar pruebas obtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales. La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas derivan de informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. Se trata de la aplicación de la doctrina norteamericana de los frutos del árbol envenenado.

Mecanismo de control de la prueba ilícita

Nuestro Código Procesal no regula sobre el momento procesal en el que se puede plantear la exclusión de la prueba ilícita. En la fase de admisión de pruebas se debe excluir las pruebas prohibidas por la ley, entre las cuales se encuentra la prueba ilícita. Dicho momento de admisión no es otro que la audiencia preliminar. Sin embargo, ello no significa que en la investigación preparatoria no se pueda solicitar al juez de la investigación preparatoria que se excluya la prueba prohibida.

Las excepciones a la regla de exclusión

El Código Procesal no contiene ninguna excepción a la regla de exclusión. Ello en modo alguno puede ser interpretado que la ineficacia o inutilizabilidad de las fuentes de prueba obtenidas con infracción constitucional es absoluta. Jurisprudencialmente se pueden construir soluciones adecuadas a nuestro sistema constitucional y legal, tomando en cuenta también la jurisprudencia y legislación comparada.

Para una mayor comprensión de lo hasta aquí mencionado veamos la Apelación N°81-2022, Lima Este:

En el presente caso, el Ministerio Público interpone recurso de apelación contra el auto del 05 de abril del 2022, que resolvió declarar improcedente la solicitud de levantamiento del secreto bancario de Emerson John Romero Poma y Raquel Maldonado Cubas, por la presunta comisión de los delitos de cohecho pasivo específico y cohecho activo específico, respectivamente, en agravio del Estado.

Los elementos de convicción que sustentan el pedido tuvieron como punto de inicio las grabaciones proporcionadas por Juan Gabriel Rivera Casamayor, esposo de la investigada, pues él sospechaba que ella le era infiel y colocó una grabadora en el auto de su esposa; al grabarla, comprobó la infidelidad y se filtró la operación en que su esposa y el juez Romero Poma conversaban. También se tiene dos imágenes de Whatsapp de conversaciones entre su esposa y el policía Marco Antonio Vergaray y otro con el juez Romero Poma, donde no es interlocutor; así como imágenes de las supuestas transferencias que obtuvo de la laptop que ambos utilizan, al dejar abierta, la esposa, la clave personal de sus cuentas.

La solicitud fiscal de levantamiento del secreto bancario, con base fundamental en esta prueba (elementos de convicción) prohibida, se encuadra como un pedido de fuente derivada o prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida.

En el caso que postula la Fiscalía no se exhibió ningún peligro inminente que, por cierto, para existir tendría que ser de tal magnitud que, por la cantidad de personas afectadas, la cantidad de derechos en rescate o bien la calidad de la justicia material que subyace, sea la excepción la que se imponga. En este caso, no se acreditó ninguna de estas situaciones, salvo una general y abstracta mención a los compromisos internacionales de lucha eficaz contra la corrupción, que no justifica la existencia de un peligro inminente de ineludible aniquilación.

La doctrina del vínculo atenuado o de la mancha purgada, si bien permite que entre la prueba aceptable procesalmente y la prueba prohibida pueda existir alguna relación o derivación, posee también criterios de aplicación recogidos de la jurisprudencia, estos son los siguientes:

1. Criterio 01. El tiempo. Entre la prueba prohibida y la prueba derivada ha de existir un lapso temporal tal, que entre una y otra vuelva sea casi imperceptible su vinculación.
2. Criterio 02. La intensidad vulneratoria. De un lado, el bien jurídico o valor constitucional en rescate debe tener mayor importancia para ser rescatado que el bien jurídico que se ha vulnerado con la prueba prohibida.
3. Criterio 03. El nexo difuso. Entre la prueba espuria y la prueba derivada el vínculo que las une debe ser tan ralo, tan minúsculo o tan lejano, que la conexión entre ambas parezca inexistente.
4. Criterio 04. El rescate de un bien colectivo. Sobre todo, cuando están en juego colectivos vulnerables o versen sobre violaciones ostensibles a derechos humanos o se trate de crímenes contra la humanidad, como el genocidio de poblaciones nativas, autóctonas u originales.
5. Criterio 05. La habilitación voluntaria del titular del derecho vulnerado. Cuando la prueba derivada e incluso la prueba prohibida cuenta con la autorización del titular del derecho, quien ha intervenido en su producción o cuando ha autorizado libre y voluntariamente su publicidad, entonces la excepción habilita actuar en proceso la prueba.

En el caso concreto, lo ocurrido no se encuadra en ninguno de los criterios que habilitarían la única excepción posible. Debe debe resaltarse que el denunciante Juan Gabriel Rivera Casamayor no aportó la prueba (grabación de conversación) inmediatamente conocido el supuesto acto de corrupción; tampoco actuó de buena fe, al advertir el descuido cuando la investigada Maldonado Cubas dejó abiertas sus sesiones. Estas características propias de lo espurio no permiten acoger el pedido fiscal de habilitar, para la consecución de prueba derivada o prueba con efectos reflejos de la prueba prohibida, el levantamiento del secreto bancario, con base en elementos de convicción prohibidos, inconstitucionales e ilegítimos.

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Por: Zoila Pérez Guevara