Negociación Incompatible: ¿Cómo se valoran los defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en situación de emergencia?

El delito de negociación incompatible se encuentra regulado en el artículo 399° del Código Penal sancionando con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa al funcionario público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.

Ahora bien,la contratación directa por situación de emergencia es un procedimiento de selección excepcional (no competitivo) en donde, ante determinados supuestos previstos en la Ley, la entidad puede contratar con un determinado proveedor, por razones coyunturales, económicas o de mercado.

1. Acontecimientos catastróficos.
2. Situaciones que afecten la defensa o seguridad nacional.
3. Situaciones que supongan grave peligro.
4. Emergencia sanitaria.

En ese sentido, en los casos donde se presenten defectos administrativos en este tipo de procesos, podrán ser subsanados vía regularización administrativa, careciendo así de relevancia para el Derecho Penal. La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto de los casos de contrataciones con el Estado, es que en una contratación en una situación de emergencia es posible la comisión de defectos administrativos, toda vez que, en estos casos, no se privilegia el cumplimiento de la formalidad administrativa, sino el cumplimiento de las necesidades de prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es que la norma prevé a este tipo de contrataciones como la única que admite la regularización administrativa. Estos efectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal.

Para una mayor comprensión veamos lo señalado por la Corte Suprema en la Casación N°23-2016, Ica donde se precisó lo siguiente:

Al respecto, debemos afirmar que dichos defectos administrativos dentro de un proceso de contratación en situación de emergencia, por sí solos no resultan suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera indubitable un elemento externo al proceso de contratación.

En el presente caso se concluye que no se llegó acreditar el elemento objetivo del delito denominado “interés del sujeto público”, que implica el beneficio recibido o que va a recibir él, el tercero o ambos, como consecuencia de la operación a cargo del funcionario.

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Por: Zoila Pérez Guevara