¿Es autónomo el delito de lavado de activos?

El delito de lavado de activos es un tipo penal que, en el Perú, nace apenas hace unas décadas como consecuencia del crecimiento sistemático de la criminalidad organizada y la expansión del derecho penal.

Actualmente, en el sistema penal peruano, las características de este delito han variado significativamente, para muestra de ello dos circunstancias específicas. Primero, el objeto de lavado ha dejado de ser únicamente el dinero en sentido estricto, para ser posible lavar cualquier tipo de activo, siempre que su origen sea ilícito. Asimismo, ha variado el delito fuente de ser solo el narcotráfico (como se previó originariamente), a ser cualquier delito que revista de especial gravedad y sea susceptible de generar una ganancia ilícita. Este cambio en su estructura y alcance ha generado el surgimiento de nuevos problemas, como aquellos vinculados a su condición jurídica.

En ese sentido, en el mundo moderno en el que la globalización de los negocios es un fenómeno inevitable, por lo que también se han hecho inevitables los diversos modos de perpetrar el delito lavado de activos, delito que por su naturaleza y sus características requiere de un análisis minucioso.

Discrepancias y debates: Casación N° 92-2017- Arequipa y Sentencia Plenaria Casatoria N° 01-2017/CIJ-433

A pesar de la gravedad del delito de lavado de activos y su necesidad de sanción y prevención, aún existen discrepancias sobre la interpretación y aplicación de las normas relativas a este delito, lo que se ha evidenciado en la jurisprudencia y la doctrina especializadas. El debate se ha centrado sobre todo en la determinación de la naturaleza del delito, esto es, si se trata de un delito materialmente autónomo o de uno vinculado indisolublemente al delito o actividad criminal previa.

Con la expedición de la Casación N° 92-2017-Arequipa, emitida por la Segunda Sala Suprema Penal Transitoria que estableció como vinculantes los siguientes criterios respecto al delito de lavado de activos:

a)  El delito fuente es un “elemento normativo del tipo objetivo del delito de lavado de activos” y por tanto, para dar por acreditado este delito, debe probarse: i) La materialidad de hecho, precisando, dónde, cómo, quiénes, en qué circunstancias y qué efectos produjo del delito previo; ii) la dominabilidad del agente sobre el hecho configurativo del delito previo, es decir, si actuó en condición de autor o cómplice; y, iii) la forma como ha generado los activos el delito previo (la relación causal entre los activos y el hecho); y, b) que debe tratarse únicamente de delitos graves los hechos generadores de los activos materia de lavado.

Los criterios contenidos en la referida Casación 92-2017-Arequipa, han sido posteriormente descartados por la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, asumiendo los siguientes lineamientos jurídicos:

a.   El delito de lavado de activos es un delito autónomo, tanto en su configuración material como para los efectivos de su persecución procesal.

b.   Basta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico.

Si bien los Jueces Supremos tuvieron la mejor voluntad al expedir la Sentencia Plenaria Casatoria en mención, consagraron la autonomía material del delito, a la vez que establecieron categóricamente la autonomía procesal del delito de lavado de activos.

Se han generado y desarrollado múltiples criterios o posturas en torno a la autonomía del lavado de activos, tales como:

1. No es pertinente ni tampoco necesario discutir sobre la autonomía material o sustantiva del delito de lavado de activos respecto del delito previo, puesto que en realidad se trataría de un delito de conexión, lo cual supone que su estructura típica está necesariamente vinculada a un delito precedente.

2.  Otra postura sostiene que la autonomía del delito de lavado de activos respecto del delito previo, en realidad solo es un “principio procesal” que traslada el debate únicamente al momento u oportunidad, así como a la forma como debe iniciarse la investigación y sancionar el lavado de activos.

3.  Asimismo, se ha planteado, que la autonomía procesal de lavado de activos, en realidad no tiene mayor sentido, pues la norma establece y configura un tipo penal autónomo y, como tal, debe investigarse con autonomía del delito del cual provengan los activos o al cual resultan vinculados.  

Como puede apreciarse, el problema sobre la autonomía ha sido generado, sobre todo, por las deficiencias normativas, las que han creado un problema. Es así que, se han elaborado diversas “teorías o doctrinas” orientadas a extraer del tipo penal a las conductas imputadas, a pesar de quedar acreditada su participación a ciertas actividades criminales previas, solo por el hecho de no haberse acreditado en un debido proceso “el delito previo”, pues lo consideran como un elemento objetivo-normativo del delito de lavado de activos.

Para esclarecer esta problemática, vamos advertir algunas teorías desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia en nuestro medio.

Teoría de la autonomía plena o independencia absoluto del lavado de activos respecto del delito previo: Esta postura sostiene que el delito de lavado de activos posee autonomía plena respecto de la actividad criminal previa; consecuentemente, plantea que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesaria la conexión objetiva de los activos en proceso de lavado con la actividad criminal o delito fuente.

Teoría de la vinculación absoluta del delito de lavado de activos respecto al delito previo: Para entender esta teoría, es necesario evaluar la evolución de la normatividad sobre lavado de activos en nuestro medio, conforme a la legislación inicial que tipificó el lavado de activos en los artículos 296-A y 296-B del Código Penal, estos vinculaban al lavado de modo exclusivo con el delito de tráfico ilícito de drogas (TID), por lo que en estas circunstancias se consideraba que el nivel de vinculación entre ambos delitos era total (absoluta), pues para acreditar el delito de lavado de activos, previamente tenía que acreditarse el delito de TID y, seguidamente, determinarse que los activos provenían de dicho delito precedente.

Teoría de la autonomía material relativa: Descartando la teoría de la autonomía absoluta, así como la teoría de la dependencia absoluta, se yergue con fuerza vinculante la teoría de la autonomía material relativa, sobre todo al ser asumida por la Sentencia Plenaria Casatoria, pues queda claro que si bien no se requiere acreditar un delito previo de modo específico (donde, cuando, como y quien cometió), sí resulta necesario, para determinar la existencia del delito de lavado de activos, que los activos materia del lavado deben vincularse a través de indicios razonables a una actividad criminal previa, vista esta de modo general y no específica. Por lo que, no estamos frente a una autonomía absoluta, como resulta evidente.

Escrito por Sharon Zelada Gomero