¿En qué consiste el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo?

En primer lugar, vamos a ver que nos dice el delito de negociación incompatible, que se encuentra ubicado en la sección de corrupción de funcionarios del Código Penal en el artículo 399° el cual establece lo siguiente: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

En consecuencia, definimos que el delito de negociación incompatible sanciona al funcionario o servidor público que se interesa indebidamente de un contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo para provecho propio o de terceros. El mencionado interés puede darse en la fase preparatoria del contrato público, en el decurso del proceso de selección, en su fase de ejecución y en su fase de liquidación, pues en cualquiera de dichas etapas, puede aparecer un interés del funcionario público, idóneo para generar provecho para sí o para un tercero. 

¿Cuál es el bien jurídico?

El bien jurídico que se tutela, tiene el propósito de preservar normativamente el normal funcionamiento de la administración pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público) que anteponen sus intereses a los de ella. En otras palabras, el bien jurídico especial es el deber de lealtad y probidad del funcionario o servidor público durante el ejercicio de las funciones que desempeña en razón del cargo, ello con el fin de mantener incólume la actuación funcionarial de la Administración Pública frente a la ciudadanía y frente a los competidores oferentes en los contratos o negocios estatales.

¿Quién es el sujeto activo?

El agente debe cumplir con ciertos requisitos para mantener su calidad de sujeto activo.

Debe ser funcionario o servidor público poseedor del deber especial de actuar con lealtad y probidad durante el ejercicio de sus funciones que desempeña de acuerdo a la teoría de infracción del deber. De acuerdo con el artículo 425° del Código Penal, es funcionario o servidor público:

1. Todo aquel que está comprendido en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre mantiene vínculo laboral o contractual con entidades u organismos del estado.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.

¿Quién es el sujeto pasivo?

El sujeto pasivo del delito de negociación incompatible viene a ser quien resulta perjudicado por los actos u omisiones del sujeto activo. 

Te invitamos a leer las siguientes jurisprudencias para fortalecer tus conocimientos:

1. Estructura típica del delito de negociación incompatible [RN 2770-2011, Piura]
2. ¿La negociación incompatible es un delito de peligro concreto o de peligro abstracto? [Casación 396-2019, Ayacucho]
3. El «interés» en el delito de negociación incompatible [RN 2641-2011, Lambayeque]

Por: Alejandra López Palma