Conozca los elementos del delito de negociación incompatible

En primer lugar, vamos a ver que nos dice el delito de negociación incompatible, que se encuentra ubicado en la sección de corrupción de funcionarios del Código Penal en el artículo 399° el cual señala: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

En consecuencia, definimos que el delito de negociación incompatible sanciona al funcionario o servidor público que se interesa indebidamente de un contrato u operación en el que interviene por razón de su cargo para provecho propio o de terceros. El mencionado interés puede darse en la fase preparatoria del contrato público, en el decurso del proceso de selección, en su fase de ejecución y en su fase de liquidación, pues en cualquiera de dichas etapas, puede aparecer un interés del funcionario público, idóneo para generar provecho para sí o para un tercero. 

¿Cuál es el bien jurídico?

El bien jurídico que se tutela, tiene el propósito de preservar normativamente el normal funcionamiento de la administración pública del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público) que anteponen sus intereses a los de ella. En otras palabras, el bien jurídico especial es el deber de lealtad y probidad del funcionario o servidor público durante el ejercicio de las funciones que desempeña en razón del cargo, ello con el fin de mantener incólume la actuación funcionarial de la Administración Pública frente a la ciudadanía y frente a los competidores oferentes en los contratos o negocios estatales.

¿Quién es el sujeto activo?

El agente debe cumplir con ciertos requisitos para mantener su calidad de sujeto activo.

Debe ser funcionario o servidor público poseedor del deber especial de actuar con lealtad y probidad durante el ejercicio de sus funciones que desempeña de acuerdo a la teoría de infracción del deber. De acuerdo con el artículo 425° del Código Penal, es funcionario o servidor público:

1. Todo aquel que está comprendido en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre mantiene vínculo laboral o contractual con entidades u organismos del estado.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.

¿Quién es el sujeto pasivo?

El sujeto pasivo del delito de negociación incompatible viene a ser quien resulta perjudicado por los actos u omisiones del sujeto activo. 

A continuación, desarrollaremos el Recurso de Casación N°307-2019-Ancash:

Este recurso de casación fue interpuesto por el fiscal adjunto Superior de Ancash, por inobservancia del precepto constitucional e infracción de precepto materia, contra la sentencia de vista, que revocando o la sentencia de primera instancia, absolvió a Víctor Efraín Flores Leiva y Teodoro Moisés Acuña Benites de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Provincial de Huari.

Dentro de los fundamentos de derecho, el Tribunal señala que el delito de negociación incompatible protege la expectativa normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero. 

Asimismo, vamos a poder observar que en este caso la naturaleza civil o laboral, público del contrato, en este caso de locación de servicios, es irrelevante, basta que la persona contratada preste servicios profesionales para el organismo público, tenga un encargo específico, y perciba por ello un pago establecido y abonado por el tesoro público. El tipo delictivo, por ello, hace referencia a “cualquier contrato”. Recuérdese que lo que se protege es la expectativa normativa de que el funcionario público actúe en resguardo de los intereses de la Administración. 

En consecuencia, se tuvo que la tipicidad de este hecho, estuvo en función a la ilegalidad del nombramiento, que era común a los dos funcionarios públicos, cada uno desde su propia perspectiva, que trajo consigo un aporte de recursos determinado. El alcalde Acuña Benites, a sabiendas, nombró a quien no podía hacerlo; y, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica visó el contrato pese a que tal nombramiento estaba prohibido. Como delito de infracción de deber, cada imputado al vulnerar la norma de no contratar parientes en la institución pública es autor. No es relevante afirmar que Héctor Flores Leiva no era hermano del alcalde Acuña Benites, pues lo esencial es que el primero no podía acceder a la Municipalidad, de él dependía que no se incorporara, porque su hermano era jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de dicha entidad, lo que era de su conocimiento.

Te invitamos a leer el Recurso de Casación N°307-2019-Ancash, para conocer mas de este caso: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2828404/Recurso%20de%20Casaci%C3%B3n%20307-2019%20Ancash.pdf.pdf 

Por: Alejandra López Palma