Conoce los alcances acerca del delito de colusión

Sabemos que el estado en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las necesidades de sus ciudadanos, muchas veces hará uso de la contratación pública. La contratación pública tiene por finalidad la satisfacción del interés general y constituye una modalidad de administración y ejecución de los recursos públicos; por ello se requiere que dicha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y responsable. Sin embargo, esta actividad viene siendo afectada por la corrupción, muestra de ello son los casos vinculados a la constructora Odebrecht en el Perú.

Entre los delitos que sancionan la corrupción en la contratación estatal, encontramos el delito de colusión.

¿Qué establece el Código Penal acerca del delito de colusión?

El artículo 384° del Código Penal, establece que:

Colusión Simple:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

Colusión Agravada:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”

Debemos precisar, que el delito de colusión es un delito contra la administración pública, lo cual lo convierte en un delito de infracción de deber, vinculado a la correcta actuación de los funcionarios o servidores públicos, además de ello, es un delito de resultado, ya que se exige como elementos objetivos del tipo la concertación y un fraude al Estado, en el sentido de que haya un perjuicio material al patrimonio de la entidad u organismos concretos del Estado.

Asimismo, en el Recurso de Casación N° 468-2019 Lima, se señala lo siguiente: El delito de colusión, tiene dos variantes: simple y agravada, donde incorpora como notas esenciales que es, formalmente, un delito especial propio, y, materialmente, un delito de infracción de deber y, de otro lado, un delito gestión, de defraudación de la gestión. El funcionario o servidor público debe haber intervenido materialmente en un contrato, concesión u operación; esto es, ha de haber tomado una decisión en un contexto negocial que está en condiciones de resultar perjudicial para el Estado. La figura del último párrafo del artículo 384° del Código Penal (colusión agravada) requiere que produzca un determinado resultado, perjudicial al patrimonio estatal, por lo que en este supuesto se trata de un delito de resultado de lesión. Lo que se requiere, como conducta típica es que el funcionario o servidor público se ponga de acuerdo con los terceros interesados en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado, es un delito de participación necesaria y, por ello, se impone el acuerdo entre el agente oficial competente, que abusa del cargo, y el interesado.

A continuación presentaremos cinco criterios para reconocer al delito de colusión:

1. ¿Cuál es el bien jurídico protegido?

El bien jurídico que se tutela, tiene el propósito de preservar normativamente el normal funcionamiento de la administración pública, del interés privado de sus agentes (funcionario o servidor público) que anteponen sus intereses a los de ella. En otras palabras, el bien jurídico especial es el deber de lealtad y probidad del funcionario o servidor público durante el ejercicio de las funciones que desempeña en razón del cargo, ello con el fin de mantener incólume la actuación funcionarial de la Administración Pública frente a la ciudadanía, y frente a los competidores con un trato justo y transparente.

2. ¿Quién es el sujeto activo y el sujeto pasivo?

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de tal concertación.

No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo menciona el tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto quiere decir que el funcionario cuenta con atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquiera de las etapas mencionadas anteriormente, actividades que son propias de su cargo.

El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado, intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u otros sujetos.

El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la labor de representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.

3. La Concertación – Conducta sancionada

El tipo penal sanciona la concertación del funcionario público con otro sujeto para defraudar al Estado. La concertación implica un acuerdo entre el funcionario y el interesado quienes ponen sus intereses por encima del interés general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo ilícito.

Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de colusión simple, por el contrario, existirá colusión agravada si el acuerdo lesiona patrimonialmente al Estado.

Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la clandestinidad; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la consumación del delito.

4. Defraudación al Estado

En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe entenderse en un sentido amplio o general. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que el elemento “defraudar” en el delito de colusión “implicaría traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios”

El profesor Fidel Rojas por su parte señala que defraudar al Estado supone el “quebrantamiento de los roles especiales asumidos por los sujetos vinculados (…) el funcionario o servidor asume roles incompatibles con los de negociar profesionalmente en tanto parte representante de la administración pública” 

Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, habrá que tomar en cuenta que también se defraudare patrimonialmente al Estado si “se provoca la pérdida de la capacidad de disponer y asignar eficazmente el patrimonio del Estado (…) por ejemplo, para obtener mejoras o ganancias a partir de la contratación realizada”.

5. Consumación

En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la concertación o pacto colusorio para defraudar al Estado, no siendo exigible un resultado posterior, mientras que en el caso de la colusión agravada se exigirá, además de la concertación, la generación de un perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado.

Por: Alejandra López Palma