Alcances sobre el delito de negociación incompatible

Dentro de los delitos de corrupción de funcionarios y delitos que se comente en contexto de contratación pública del Estado, encontramos el delito de Negociación Incompatible.

El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, lo encontramos tipificado en el artículo 399° del Código Penal, señalando lo siguiente:

Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El delito de Negociación incompatible es un delito de peligro o llamado delito formal,  este se consuma cuando el sujeto activo solo se interesa de manera indebida de los contratos u otro tipo de operaciones.​

Para que se produzca el delito de Negociación Incompatible debe producirse el conflicto de compatibilidades; el funcionario público debe ser parte estatal y en tal mérito actuar e interesarse en los contratos u operaciones que celebre u ordene el Estado; dicho sujeto orienta su interés en función personal para obtener provecho para procurarlo a terceros, tornándose así incompatible dicha injerencia con su rol funcional.​

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que indebidamente se interesa por cualquier contrato u operación estatal en que interviene por razón de su cargo. Tal intervención en razón del cargo implica que debe existir una vinculación funcional con los contratos u operaciones que celebra el Estado; esto quiere decir, que el funcionario formalmente puede actuar integrando alguno de los niveles decisorios o completando legalmente el negocio jurídico

El sujeto pasivo de este delito es el Estado, a quien el funcionario público perjudica al dejar de actuar en base al interés general.

El bien Jurídico tutelado: es la imparcialidad que debe tener el funcionario o servidor público cuando intervenga en las relaciones contractuales u operaciones. Como menciona el profesor Salinas Siccha “el delito de negociación incompatible busca proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes particulares encomendado en razón del cargo que desempeñan, como es el celebrar contratos u operaciones a favor de la administración.” ​

En esa misma línea, en el Recurso de Nulidad N° 351-2015 Santa, se precisa en que consiste en delito de negociación incompatible, señalando en los argumentos 3.1 y 3.2 lo siguiente:

“El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo tiene como verbo rector del tipo penal el término interesar, que significa ‘atañer’, ‘concernir’, ‘incumbir’, ‘comprometer’ o ‘importar algo’ y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo, es decir, este importar o interesar es en un contrato u operaciones que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de otros.

El interesarse indebidamente debe entenderse como un desdoblamiento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en el que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública; pero, a la vez, representa intereses particulares, con los cuales pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es precisamente este último lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública”

Asimismo, ahora que estamos en épocas electoras, el señor Vladimir Cerrón, ex Gobernador Regional de Junín y fundador del partido político Perú Libre, donde postula Pedro Castillo, fue sentenciado justamente por el delito de negociación incompatible en agravio del Estado, por haberse interesado de manera directa e indebida en la obra de mejoramiento del sistema de agua potable de la Oroya y de favorecer a la empresa contratista con s/ 850 mil.

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