La determinación judicial de la pena y la proporcionalidad en la agravante del delito de violencia y resistencia a la autoridad

Se viene generando un fuerte impacto en la sociedad en mención al presente tema, más aun si del quantum de la pena se trata; lo que en muchos casos obedece a actos arbitrarios al momento de determinar la sanción penal. 

Descripción legal

Artículo 367.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando:

1. El hecho se realiza por dos o más personas.

(…)

La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:

1. El hecho se comete a mano armada.

(…)

3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional  o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones (…).

El legislador peruano modificó, en cuatro oportunidades, el artículo 367 del Código Penal; siendo la primera oportunidad por Ley 27937, publicada el 12 de febrero del 2003; la segunda ocasión por Ley 28878, publicada el 17 de agosto del 2006; la tercera vez por el Decreto Legislativo 982 publicada el 22 de julio del 2007; y la cuarta oportunidad, fue por la Ley 30054, publicada el 30 de junio del 2013.

Es en la segunda modificación, Ley 28878, que se incorpora el inciso 3 del artículo 367 del Código Penal: “El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones”.

Por otro lado, la pena también fue distinta en cada modificatoria:

LEY 28878: La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de siete años.

DECRETO LEGISLATIVO 982: La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años.

LEY 30054: La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

En consecuencia, la agravante del inciso 3 del artículo 367 se aplicará para las conductas del tipo básico de los artículos 365 y 366 del Código Penal, cuyo contenido es el siguiente:

Violencia contra la autoridad para obligarle a algo.-

Artículo 365.- El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de éstas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones.-

Artículo 366.- El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.

Tipicidad objetiva: conducta típica

En principio, los fundamentos jurídicos del 16 al 20 abordan la conducta típica que comprende la agravante del inciso 3 del párrafo segundo del artículo 367 del Código Penal, específicamente el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial, veamos las conclusiones que se tiene:

a) La agravante no sobrecriminaliza

Esta agravante NO FUE construida por el legislador para sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra efectivos policiales; los cuales, de producirse, tendrían tipicidad formal y material:

• En el DELITO de resistencia o desobediencia a la autoridad, artículo 368 del Código Penal; así como en el delito de injuria, tipificado en el artículo 130 del Código Penal.
• FALTAS contra la tranquilidad pública, artículo 452 incisos 3 y 5 del Código Penal.

b) La agravante es residual y subsidiaria

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial SOLO puede configurarse y ser sancionado cuando, en el caso judicial, no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican, de manera independiente, los siguientes delitos:

• Homicidio calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo, artículo 108-A del Código Penal.
• Sicariato, artículo 108-C, inciso 5 del Código Penal.
• Lesiones graves dolosas, artículo 121 párrafos 5 y 6 del C.P..
• Lesiones Leves Dolosas, artículo 122 incisos 3, literal a y 4 del C.P..
• Artículo 130 del Código Penal.
• Artículo 152 inciso 3 del Código Penal.

Según la RAE, residual, significa “perteneciente o relativo al residuo”. Por su parte, el significado de subsidiariedad es, “calidad de subsidiario” y este último significa “que suple a otra principal”.

Conducta típica.-

El delito de violencia y resistencia contra la autoridad, agravado en contra de un miembro de la Policía Nacional; abarca únicamente aquellos actos que, mediante amenazas o agresiones físicas, rechazan el ius imperium del Estado. Representando, en el ejercicio del poder, competencias y facultades que aquella legalmente ostenta y ejerce; es decir, formas de resistencia activa y violenta contra dicho poder y autoridad.

La violencia es la fuerza física (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente contra el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el funcionario con entidad suficiente para impedir o trabar el acto de autoridad. La violencia física solo se configura cuando el funcionario estatal, pese a los actos de resistencia no es capaz de anular dicha fuerza, por ser grave, seria y actual.

La proporcionalidad en la determinación judicial de la pena

Entre los fundamentos jurídicos 21 al 23, el Acuerdo hace un análisis, a fin de sustentar la proporcionalidad en la determinación judicial de la pena; rol que debemos asumir los jueces, al resolver un sub judice en el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial conforme al agravante del inciso 3 del artículo 367 del Código Penal.

a) Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de la función pública, sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la administración. De manera que, cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las funciones públicas, utilizando medios violentos físicos o psíquicos; no hace más que atacar la libertad con que se debe prestar la administración pública.

Determinación judicial de la pena

• Si es que la violencia ejercida contra la autoridad  policial NO ocasionó siquiera lesiones leves.

No sobrepasa la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122 inciso 3 literal a del Código Penal.

• Si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves a la autoridad policial.

La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Artículo 122 inciso 3 literal a del Código Penal.

• Si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones graves a la autoridad policial.

La pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de doce años. Artículo 121 segundo párrafo del Código Penal.

Conclusión

Aunque estoy de acuerdo que quien lastimó a un efectivo policial merece un castigo, refiero que no debe ser mayor la condena, que aquellos que perjudican la vida la persona humana, su integridad física, psicológica, derechos de salud. Sin embargo, la pena establecido en la norma penal es desproporcional como queda reflejado en los casos de homicidio culposo punible que es causar la muerte de una persona, la pena es entre cuatro a ocho años de prisión (tercer párrafo del artículo ciento once de la norma penal), y por lesiones agravadas negligentes la pena es entre cuatro y seis años de prisión (último párrafo del artículo ciento veinticuatro del código acotado) y por una condena por el delito de violencia contra la autoridad agravada es de ocho a doce años de prisión efectiva.

Hay alternativa para sancionar a los que atacan a las autoridades; proporcionar buen servicio a la comunidad por parte del ofensor, cuya obligación es trabajar gratis en beneficio de la sociedad, y un tratamiento psicológico, permitiendo así que la conciencia del culpable del delito no vuelva a repetirse, lo que no creemos que se logra con una detención personal en un establecimiento penal, en donde sería difícil su readaptación, por cuanto en ese recinto albergan inculpados y sentenciados por diversos delitos, y con aquellos tiene que convivir, por lo que se alejaría a una reinserción a la sociedad.

El Congreso de la República otorga facultades al poder ejecutivo para legislar mediante Decreto Legislativo N°1194, la aplicación de esta norma por el poder judicial, dio acceso a diferentes penas para delitos como es el delito de violencia y resistencia a la autoridad emitido por jueces de distintos distritos judiciales del país, en el marco de la aplicación de esta disposición. Que, a partir de la entrada en vigor de este dispositivo se evidencia, de un antes y un después en cuanto a la determinación judicial de la pena, sobre todo; de las circunstancias agravantes especiales del delito de violencia y resistencia a la autoridad establecido en el artículo 367° del Código Penal, en el cual, se encuentra regulado en el párrafo segundo numeral tercero, cuando el hecho se realiza contra un miembro de la policía nacional o un miembro de la fuerza armadas, magistrado del poder judicial o el ministerio público, miembro de la corte constitucional o la autoridad elegida por popular, en el ejercicio de su mandato de funciones , en cuyo caso el agente objeto de castigo legal no será menor de ocho ni mayor de doce años de privación de la libertad.

Al respecto, recordamos que las críticas del poder judicial por el caso de la señora de iniciales SB. (expediente romanos cuatro-dos mil quince), tramitado por la investigación preparatoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, en el cual el fiscal opino nueve años de pena para la procesada, sin embargo, logro reducir la pena a seis años y ocho meses y de inhabilitación del agente principal de negociar la pena con el fiscal a quien una sentencia de temprana terminación, que operaba en el contexto de un proceso inmediato por acto criminal y a pesar de haber sido beneficiada con el derecho de asistente adicional acumulativa prevista en el primer párrafo del artículo 471° del código procesal penal – una sexta parte de la reducción de la pena concreta. Por otra parte, es cierto que la parte punitiva del numeral 3, del párrafo segundo del artículo 367° del Código Penal establece un castigo legal de no menos de ocho ni mayor de doce años de privación de libertad; Sin embargo, es evidente también que en algunos casos esto puede ser contrario a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, nocividad y mínima intervención del derecho penal, así como con los fines de la pena.

Considero que la relevancia del tema será grande debido a la relación del mismo con respecto a los límites del actuar humano en general, que en sentido estricto el derecho penal se convierte en la actualidad en el último límite a la libertad humana y el ejercicio máximo de la violencia estatal. El derecho penal se entenderá como aquella rama del derecho que verse sobre las restricciones del actuar del ser humano y el uso de la fuerza del estado.

En ese sentido, es necesario referir que el derecho humanitario establece un criterio restrictivo para la aplicación de las penas porque el individuo no se encuentra en un plano de igualdad frente al Estado, sino que más bien se encuentra en una situación de subordinación, y para evitar un daño mayor al individuo es necesario que la pena tenga límites y proporcionalidad al delito.

Por: Sharon Zelada Gomero