¿Es necesario que la trabajadora comunique por escrito a su empleador que se encuentra embarazada?

Para el desarrollo del presente artículo analizaremos lo señalado por la Corte Suprema en la Casación Laboral N°30535-2019, Lima con relación al requisito de la comunicación previa al empleador en casos de despido por embarazo dispuesto en el artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que a la letra señala:

Es nulo el despido que tenga por motivo:

e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa […]

Respecto al requisito de la comunicación previa al empleador del estado de gestación, un sector de la doctrina admite que la comunicación documental al empleador del estado de gestación no será exigible cuando el embarazo sea evidente; y, si lo será cuando el estado de gravidez no fuera evidente. En ese sentido, el despido sería nulo si de la sola observación de la trabajadora se desprende su condición de gestante. En cambio, otro sector considera que la comunicación al empleador es necesaria y puede realizarse por cualquier medio válido.

El Tribunal Constitucional en el Exp. N°2748-2021-PA/TC respecto al requisito de la comunicación previa del estado de gestación al empleador, precisó que:

“En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, esta ya no es exigible, desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre protección de la maternidad, el cual es aplicable al derecho nacional”.

Quedando claro así que no es necesario que la trabajadora comunique su condición de embarazada para gozar de protección frente al despido nulo.

Adicionalmente, los magistrados de la Corte Suprema establecieron como Doctrina Jurisprudencial respecto a los procesos de nulidad del despido por motivo originado en el embarazo de las trabajadoras, las siguientes reglas:

1. Se presume que el despido ha tenido como móvil el embarazo cuando se produce durante el periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto.
2. No resulta necesario que la trabajadora comunique al empleador por escrito su condición de gestante.
3. El empleador tiene la carga de la prueba de la causa justa de despido cuando éste se produzca durante el periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto.
4. En el caso de trabajadoras gestantes despedidas durante el periodo de prueba, sin que exista una causa justa, se presume que el motivo del despido ha sido el embarazo.

Por: Zoila Pérez Guevara